無論是企業還是銀行，都要重視基礎交易風險，這是發生風險的源頭。只要基礎交易不出現糾紛，一般也不會發生保函的索賠。
海外保函由于涉及到不同的國家和法域，使國內企業與銀行面臨不同的政治性風險，保函交易變得更加復雜。而已發生的一些海外保函的糾紛，的確給國內企業與銀行帶來了一定的風險和損失。筆者從2005年開始在外資銀行從事海外保函轉開業務，遇到過多起海外保函的索賠事件，不過這些保函糾紛最終都得到了圓滿的解決。
海外保函風險成因
出現風險的成因主要可歸納為以下幾個方面。一是沒能將基礎交易與保函業務的主次關系擺對位置。筆者始終認為，貿易融資的風險主要是基礎交易風險，但在業務中卻往往會過分強調信用證的獨立性和保函的獨立性，以致忽視了基礎交易。基礎交易是保函業務的源頭，源頭出了問題，就會形成對擔保工具保函的影響。基礎交易包括雙方簽訂的工程項目、工程合同以及工程合同雙方在交易中的位置。
二是對國家風險認識不夠。國際工程涉及到其他國家，對國內企業來說，均是陌生的地方，因此，對不同國家的政府、政局、政治體制，需要分別做出正確的評估。筆者把國家分為成熟的國家與不成熟的國家。成熟的國家政體比較穩定，不會發生太大的局勢變動，即使發生政局變動，對工程項目形成的影響也有限;而不成熟的國家則是指容易轉軌的國家或正在轉軌的國家。目前中國的工程項目很大部分在不成熟的國家，一旦這些國家發生形勢變動，如果對形勢出現誤判，就會波及工程項目，形成保函糾紛。如伊拉克、利比亞等國的工程項目，前者由于薩達姆政權的倒臺，后者由于卡扎菲政權的倒臺，都對中國的工程項目造成了負面影響，出現了一些保函糾紛。
三是國內企業本身的資質及業務水平在國內外存在差異。有些國內企業雖然在國內市場擁有良好的業務資質，但卻缺乏國際市場的經驗與水平，特別是對工程的把握水平與對內對外的溝通水平。由于國際工程項目，每個國家的評判標準不一樣，因此，中國企業如果在海外工程項目競標中僅憑價格取勝，而自己卻沒有充分的海外工程的經驗與水平，就可能會給自己的海外項目正常進行造成隱患。2007年，筆者曾經接到一份到東南亞的履約保函開立申請，遂與當地的分支機構聯系，當地分支機構立即發來報紙上關于該國內企業的負面新聞，主要涉及資質問題。鑒此，盡管有國內一流的銀行提供反擔保，我們依然認為開立此保函會形成很大的風險，因而委婉拒絕了國內銀行的申請。2008年處理的一例保函糾紛則是由于與客戶溝通不暢形成的。該國內企業在國內市場也很有知名度，但對國外運作比較陌生。由于項目在中東，業主多是印度人或巴基斯坦人，如果沒有很強的溝通能力，和業主打交道將會很困難。由于溝通不及時，國內工人的簽證到期，被迫回國，工程中斷，形成保函索賠。由于工程已經完成了部分，而保函中對此類情況規定得又不細致，導致雙方對于索賠金額產生了分歧：業主要求全額賠付，而國內企業認為只應賠付延期部分。雖經過三個月努力，終于解決了此糾紛，實現了國內企業按照工程進度進行賠付的目的，但如果其與客戶溝通順暢，保函條款能設計得比較細致，使工程項目能順利進行，也許就不會發生保函索賠事件了。
四是沒有仔細認識自己在基礎交易中的地位并擬定對應措施。海外工程項目中，國內企業是一個什么樣的身份很重要：自己是總包或分包將會直接影響到自己在工程項目中的地位，面臨的風險也不一樣。筆者曾經遇到一樁中東保函的索賠案：國內企業是分包，由于總包與業主之間出現糾紛，而業主是王儲，比較強勢，將總包踢出了工程項目并對總包索賠，從而形成了總包對分包的索賠。雖然最后國內銀行付款，而國內企業在中東申請到了凍結令將這筆付款凍結了，但索賠的發生還是提醒我們：要認清自己所處位置的風險，并據此來擬定保函條款。
五是了解交易對手不足。所謂知己知彼，百戰不殆。在海外工程項目中，必須要了解交易對手的狀況，并對可能出現的問題，擬定應對措施。筆者發現，有些國內企業，最拿手的方法就是，一旦出現保函索賠，就向當地法院申請止付令進行止付，完全不顧自己的聲譽及銀行的聲譽;而有的法院也會輕易地簽發止付令，在海外造成非常不好的影響。交易對手的風險是國內企業需要承擔的風險，而保函只是一個擔保工具。不能否認有的國外受益人會惡意索賠，這就更需要國內企業充分了解交易對手的風險狀況，一旦發生風險，也需要承擔必要的責任。簡單的止付只會影響企業本身的聲譽，并會對今后的交易產生不利影響。
六是在保函條款擬定上還存在不足。目前，國內企業和銀行大多只對《見索即付保函統一規則》(URDG)比較熟悉。但據筆者估計，由于世界上絕大數國家有自己的擔保法(或有關信用證的法律，如美國)，接受URDG作為保函規則的比例并不高，更何況URDG不是法律，只是一套規則。筆者接觸的涉及中東、東南亞，甚至包括英國的保函，一般均不適用URDG，而且涉及南亞的保函內容比較冗長，反反復復地講，存在許多偏僻的詞匯，很容易將人搞昏。由于海外保函涉及不同的法域，保函審核起來比較麻煩。對此，有的國內企業索性將這個活丟給銀行;而國內銀行在保函審核方面也存在一定局限(為突破上述局限，筆者高興地看到有的大銀行開始聘請外部專業律師審核保函條款)，這些都可能會導致一定的技術風險。
風險防范建議
如何降低海外工程保函的風險，筆者提出如下幾點建議：
一是加強對基礎交易的重視。無論是企業還是銀行，都要重視基礎交易風險，這是發生風險的源頭。基礎交易沒有糾紛，一般也不會發生保函的索賠。
二是加強對國家風險與商業風險的防范。國家風險不僅包括政治風險，還包括外匯管制等風險。同時應重視對交易對手的考察，如果交易對手是總包商，還要考察業主，并要了解其他分包的狀況。
三是不要忽視合規風險。“9·11”后，美國及西方加強了對一些國家的制裁措施，將一些國家列入支持恐怖主義的名單。因此，如在被美國及西方國家制裁的國家從事工程建設，要仔細評估合規風險，以免帶來不必要的麻煩。
四是銀行對企業的資質要進行審慎評估，企業對自己的活動能力與經營水平也要做出正確評價，以免在陌生的地方從事工程時自身資質及能力受到質疑，給日后保函項下遭遇索賠埋下隱患。
五是從技術上要了解工程所在國的金融及法律環境。每個國家的情況千差萬別，如在利比亞，其法系屬于拿破侖法系，即大陸法系，但受伊斯蘭法影響很深，如果基礎交易涉及伊斯蘭法禁止的范疇，會導致保函無效，因此會涉及到保函保兌問題;而在印度尼西亞，保函要聲明適用1832年國內民法，保函的索賠一般在保函到期日后15天;在印度，則要區分保函的有效期與訴訟時效。在有固定有效期的情況下，根據合同法第八條的規定，保函索賠必須在有效期前提出，而訴訟時效，受益人是私人公司的為三年，受益人是政府機構的為三十年;其他如斯里蘭卡，如果保函貨幣是當地貨幣，還要承擔很高的稅等。了解當地金融及法律的最好辦法是和當地的銀行進行溝通，或者聘請了解當地金融及法律環境的國際律師事務所來加強對保函業務的審核，或者另辟蹊徑，通過保函的轉開，借助轉開行對當地金融及法律環境進行了解。
六是重視專業人才的培養。保函業務是一個團隊業務，需要客戶經理、產品銷售、風險、操作、法律、合規等各條線業務人員的密切配合。其中，產品銷售人員應該是保函方面的專家，在整個業務中起著溝通、統籌的作用。只有建立起專業的團隊，做好在保函開發早期和保函開發過程中的各項工作，才能在發生保函索賠事件時進行科學、合理的處理，以最大程度地保護公司及銀行的聲譽。
來源：中國外匯
皖公網安備 34012202340989號
